最高裁判所第三小法廷 昭和４５年（あ）９５０号 判決
主文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理由
検察官の上告趣旨中判例違反の主張について。
所論高等裁判所の各判例の示している法律判断については、未だ当裁判所の判例がない（昭和二八年七月三一日第二小法廷判決、刑集七巻七号一六六六頁、および昭和二九年三月四日第一小法廷決定、刑集八巻三号二二八頁は、有毒物又は爆発物を使用して水産動植物を採捕することを禁止した昭和二六年法律第三一三号による改正前の漁業法七〇条、六八条、六九条に関するもので、所論高等裁判所の各判例とは事案を異にするものである。）ので、所論判例についてみると、水産資源保護法二五条、茨城県内水面漁業調整規則二七条にいう「採捕」の意義に関し、所論昭和四四年一二月二五日東京高等裁判所第六刑事部判決および同年一〇月二〇日同裁判所第七刑事部判決の各判例は、いずれも、採捕行為を指称する旨判示し、所論判例中その余の各判例は、同法二五条にいう「採捕」につき、採捕行為を指称する旨判示しているものであり、原判決は、論旨のように、これら所論各判例と相反する判断をしているものであるから、所論判例違反の主張は、刑訴法四〇五条三号の上告適法の理由にあたるものである。
水産資源保護法は、元来、「水産資源の保護培養を図り、且つ、その効果を将来にわたつて維持することにより、漁業の発展に寄与すること」を目的とするものであり、同法四条は、水産資源の保護培養のため必要があると認められる場合につき、都道府県知事に対し、当該都道府県規則により、漁具に関する制限又は禁止などを定める権能を授権し、その規則には、六箇月以下の懲役、一万円以下の罰金、拘留若しくは科料又はこれらを併科する罰則を付しうる旨を定めている。そして、同法および漁業法六五条の委任にもとづき制定された茨城県内水面漁業調整規則二七条四号は、かさねさし網を禁止漁具と定め、これによる水産動植物の採捕を禁止している。
ところで、本件にいうかさねさし網とは、同規則二七条四号が明示しているとおり、二枚以上の網地をかさね合せて、水産動植物を網目に刺させ、またはからませてする漁具をいうのであり、この漁具の使用が水産資源の保護培養を著しく阻害する有害な手段であることはいうをまたないところであるから、同規則二七条にいう「禁止漁具を用いて採捕してはならない」という場合の採捕は、当該漁具の使用による採捕行為を意味するものと解すべきであり、現実に水産動植物を「とらえること乃至は未だ現実にとらえていなくとも、容易にとらえ得るような、換言すれば、自己の実力支配内に入れたと認められるような状態に置くこと」にならない限り、同規則三七条一項の罪が成立しないとの法解釈は、水産資源保護法四条、同規則二七条の立法目的を無にするものといわざるをえない。
水産資源保護法は、その第二章第三節にさく河魚類の保護培養の項を設け、同法二〇条は、さく河魚類のうち、さけおよびますの増殖を図るため、人工ふ化放流につき定め、同法二二条ないし二四条には、さく河魚類の通路を保護する規定を置き、さけおよびますをして内水面を無事さく上させ、自然の産卵繁殖をはかるほか、人工ふ化放流によるさけおよびますの増殖を国の事業としており、同法二五条は、再生産を確保することなくさけを捕えることによる水産資源の枯渇を防止するため、同条但書の免許又は許可に基づいて採捕する場合を除き、内水面におけるさく河魚類のうち、さけの採捕を禁止している。
さけがさく河するのは、産卵を目的とし、産卵に適するまでに成長したさけが、その生れた河川に回帰するものであるが、さく河にあたり、さけは群をなして、やや密度の高い状態で上流に向つて移動するのであり、川に入つた直後では充分卵巣が成熟しておらず、河川をさく上するに従い成熟度が増すものである。本件被告人らの所為のように、河川下流において、かさねさし網を河中に流した場合には、網の目にかかつたさけは、その卵巣の成熟度を問わず、一度に大量に捕獲され、さけの再生産が現実に阻害されることは当然であるが、かさねさし網を河中に流す行為をしただけでも、さけを脅し、傷つけ、あるいは、そのさく上を妨害する等の弊害の生ずる可能性があることは容易に推認しうるところであり、さけの捕獲に至らない場合でも、かさねさし網を河中に流す所為により、さけの再生産が阻害される弊害を伴わないとはいえないのであるから、同法二五条にいう「採捕」というのは、現実の捕獲のみに限らず、さけを捕獲する目的で河川下流においてかさねさし網を使用する採捕行為をも含むと解釈することが、同条の立法趣旨に合致するものといわなければならない。
しかるに、原判決は、同法二五条および同規則二七条にいう採捕の意義を「とらえること乃至は未だ現実にとらえていなくとも、容易にとらえ得るような、換言すれば、自己の実力支配内に入れたと認められるような状態に置くことを意味するもの」と判示し、本件被告人らの行為を、同法二五条および同規則二七条の採捕にあたらないとし、同法三七条四号および同規則三七条一項の罪の成立を否定して、被告人らを無罪とした本件第一審判決を是認している。
してみれば、原判決は、同法二五条、三七条四号、同規則二七条、三七条一項の解釈適用を誤り、所論各判例と相反する判断をしたものであり、本件原判決を維持するのは相当ではないから、所論判例違反の論旨は、いずれも理由がある。
ところで、前示の同法二五条、同規則二七条の解釈に従えば、同法三七条四号の罪と同規則三七条一項の罪とは、本件事実関係のもとでは、刑法五四条一項前段の観念的競合の関係に立つものであり、水産資源保護法三七条四号の罪の法定刑の方が同規則三七条一項の罪の法定刑より重いから、同法三七条四号の罪の刑で処断されることになるのであり、たとえ、同規則二七条、三七条一項が弁護人所論のように違憲無効であるとしても、当審の判決の結論に影響を及ぼすものではない。したがつて、被告人両名を無罪とした原判決は、検察官の上告趣意その余の点に判断を加えるまでもなく、刑訴法四一〇条一項本文により、破棄を免れない。
被告人両名の弁護人岡部勇二の上告趣意について。
所論は、原判決は法令の解釈により被告人両名に無罪を言い渡しているが、被告人両名につき起訴の根拠となつた茨城県内水面漁業調整規則二七条および三七条一項は、憲法三一条、一四条、一三条に違反するものであるから、無効な法令である旨の判決を求めるという趣旨のものである。しかし、無罪を言い渡した判決に対しては、理由の如何を問わず、被告人が上訴権を有しないことは当審の判例（昭和三七年（あ）第一七五一号同年九月一八日第三小法廷決定、判例時報三一八号三四頁）とするところであるから、被告人両名の本件上告は不適法としてこれを棄却すべきものであるが、検察官の上告に理由があり、原判決を破棄する本件においては、主文には、被告人両名の上告を棄却する旨の表示はしない（昭和四二年一一月二八日第三小法廷決定、刑集二一巻九号一二九九頁、昭和三二年一二月二五日大法廷判決、刑集一一巻一四号三三七七頁参照）。
よつて刑訴法四一三条本文により更に審理をさせるため本件を原裁判所に差し戻すこととし、裁判官全員一致の意見により、主文のとおり判決する。（松本正雄 田中二郎 下村三郎 関根小郷）
検察官の上告趣意
第二、判例違反
原判決は、法第二五条および規則第二七条所定の採捕の解釈適用に関し、次のように東京高等裁判所の各判例と相反する判断をなしているものである。
すなわち、
① 東京高等裁判所第六刑事部は、昭和四四年一二月二五日、被告人高松栄光に対する同年（う）第一四二七号水産資源保護法違反、茨城県内水面漁業調整規則違反被告事件につき「被告人は法定の除外事由がないのに昭和四三年九月三〇日午後九時一〇分頃水戸市下大野地先の那珂川において、さけを採捕する目的で船外機付漁船からかさねさし網を流し、もつて、内水面において、禁止された漁具を使用してさけの採捕行為を行なつたものである」との公訴事実に関し、「採捕とは、さけを捕獲した場合すなわちその実力支配内におくにいたつた場合を指称し、採捕行為を以てこれを採捕とみない法意であると解するを相当とする」として、水産資源漁保護法第二五条違反に関する部分について無罪を言い渡した水戸簡易裁判所の第一審判決（同裁判所昭和四三年（ろ）第一六三号同四四年四月二六日）の見解を斥け、本件におけると同趣旨の検察官控訴申立を容認して、「水産資源保護法第二五条は同法第二章第三節さく河魚類の保護培養の項に規定されている第二〇条、第二一条（人工ふ化放流などさけ、ますの繁殖を図るための規定）第二二条ないし第二四条（さく河魚類の通路を保護する諸規定）と相まつて、さけをして内水面をさく上させたうえ、無事産卵、繁殖させ、もつてさけの保護培養を図つた規定であつて、成長したさけの生存だけを保護した規定ではないから、さけを現実に捕獲しない限りは、さく河中のさけないしは産卵中のさけについて何回捕獲行為をしても、同法第二五条の違反にならないとして、その捕獲行為を放置していては、同法条が設けられた趣旨が没却されてしまう」と判示したうえ、「同法条にいう『採捕』とは、原判決がいうように、現実にさけを捕獲した場合ないしはさけを自己の実力の支配内においた場合だけでなく、原判決のいわゆる採捕行為をした場合すなわちさけを捕獲しようとしたが、現実にはさけを捕獲していない場合をも包含すると解するのが相当である」とし右第一審判決を破棄して有罪の言渡しをし、
② 東京高等裁判所第七刑事部は、同四四年一〇月二〇日、同年（う）第六一六号同第六一七号同第八九八号被告人飛田春男、同桜井健一、同荘司一郎に対する本件事案と同種の水産資源保護法違反、茨城県内水面漁業調整規則違反被告事件につき、水戸簡易裁判所が本件におけると同趣旨の理由でそれぞれ無罪を言い渡した（同裁判所昭和四三年（ろ）第一三二号、同一三三号各同年一二月六日、および同年（ろ）第一五九号同四四年三月七日〔ただし最後の判決の無罪は、水産資源保護法第二五条違反に関する部分〕）のに対し、検察官より控訴を申し立てたその趣意を容認して、「法二五条の立法趣旨が産卵のため内水面にさく上するさけの繁殖の保護をはかることであり、規則二七条の立法趣旨もまた、内水面における水産資源の保護培養をはかることにあることは、縷説を要しないところであつて、右立法趣旨に即した目的論的見地に立つてみると、各原判決の『採捕』の意義に関する前記解釈は、字句の厳格解釈に執着するの余り、狭きに過ぎるものと認めざるを得ない。右解釈にいう『魚類を捕捉しうる状態において実力的支配内に帰属するに至らしめた』とは、本件についていえば、さけを被告人らの使用した網にからませることを指すものと解されるが、そもそも被告人らのなしうる行為としては、それぞれの網を水中に張ることだけであつて、さけその他の魚類が網にからむかどうかは、人為の及ばない全く偶然事であり、取り締る側からすると、魚類が網にからまつたかどうかを確認することは、不可能であるとはいえないまでも、甚だ困難であると認めざるを得ないのである。そして原判決の解釈によれば、いかに大規模に、かつ、長時間網を水中に張つていても、魚類が網にからまつたことを確認しないかぎり検挙もできず、また、一尾も網にからまない以上、未遂として処罰の対象とならないのに、小規模、短時間の採捕行為であつても、一尾でも網にからめば、既遂として検挙ないし処罰の対象とされることとなるが、かような取締りを著しく困難にし、かつ、不公平な法適用という結果を招くことは、行政取締法規である法二五条または規則二七条所定の『採捕』についての法釈態度としてとうてい賛同できないところである。」と説示し、「『採捕」とは、論旨の主張するとおり、本件被告人らの実行した、いわゆる採捕行為を指称し、現実に魚類を採捕したか否か、あるいはこれを捕捉しうる状態において実力的支配内に帰属するに至らしめたか否かは問うところではないと解するのが相当である」と判断したうえ、第一審判決を破棄し、有罪の言渡しをしているほか、
③ 東京高等裁判所第一一刑事部は、昭和四四年一一月二六日、被告人秋山邦男に対する同年（う）第一三一三号水産資源保護法違反被告事件につき「同法第二五条にいわゆる採捕とは、採捕することとなるべき行為（採捕行為）を指称し、現実にさけを捕捉して占有取得したか否か、あるいは容易にこれを捕捉できる状態において実力的支配内に帰属するに至らせたか否かは問わないものと解するのが相当であるといわなければならない。」と判断し、
④ 東京高等裁判所第四刑事部は、昭和四四年一一月二七日、被告人西野保男に対する同年（う）第一四二五号水産資源保護法違反、茨城県内水面漁業調整規則違反被告事件につき「凡そ水産資源保護法の如き刑罰法規はその行政目的に応じた特殊の社会生活秩序を規制するものであるから、その法文の用語もその立法目的に照らし目的論的に解釈するのが相当であるところ、右法第二五条の立法目的は、内水面にさく上するさけの産卵、繁殖を阻害することを禁じてその保護育成を図ることにあると認められるので、さけを採捕してはならないとする趣旨はさけを現実に捕獲する行為は勿論これを捕獲するための各種の行為即ち採捕行為をも禁止しているものと解するのが相当である。而して、さし網を河中に入れるような採捕行為をしただけであつても、さけを脅かし、傷つけ、或いはそのさく上することを妨害する等の弊害を生ずることは容易に推認し得るところであるから、原判決のように、右のような採捕行為が、その行為の性質上法第二五条の保護法益を侵害したとはいえないというのは当らない」と判断し、
⑤ 東京高等裁判所第五刑事部は、昭和四五年一月二八日、被告人坂場清行に対する同四四年（う）第一四二六号水産資源保護法違反、茨城県内水面漁業調整規則違反被告事件につき「法第二五条にいわゆる採捕とは採捕することとなるべき行為（採捕行為）を指称し、現実にさけを採捕したか否か、あるいはこれを捕捉しうる状態において実力的支配内に帰属するに至らしめたか否かを問わないものと解するのが相当である。」と判断している。
右③ないし⑤は、いずれも、本件と同種の水産資源保護法違反の事案につき、第一審である水戸簡易裁判所が本件におけると同趣旨の理由によりそれぞれ無罪の言渡しをしたのに対して、検察官より控訴を申し立てたところ、これを容れて第一審判決を破棄し、有罪を言い渡した判決の判断である。
以上のように、東京高等裁判所の右各判例は、いずれも採捕の意義につき法第二五条および規則第二七条の立法趣旨に立脚して目的論的解釈を施し、同法条にいう採捕とは、いわゆる採捕行為を指し、あるいは採捕行為をも含むものと解しているのである。
そして右各判例の解釈は、以下の判例、すなわち、法定の除外事由がないのに禁止漁具である鈎を使用してさけの採捕行為をしたが現実に採捕するに至らなかつた旧北海道漁業取締規則第三五条違反の事案につき、同条所定の漁具漁法により水産動物を採捕すべき行為に出た場合は、現にこれを獲得したと否とにかかわらず、右漁具漁法による水産動物の採捕を禁じた右法条の犯罪を構成する旨判示した大審院昭和一三年三月七日判決（刑集一七巻三号一六九頁）を始めとし、水産動植物を疲憊又は斃死せしむべき有毒物を使用して水産動植物採捕の方法を行なつた以上、実際これを採捕したと否とを問わず旧漁業法施行規則第四六条（「水産動植物ヲ疲憊又ハ斃死セシムヘキ有毒物ヲ使用シテ水産動植物ヲ採捕スルコトヲ得ス」と規定）の犯罪を構成する旨判示した大審院大正一四年三月五日判決（刑集四巻二号一二一頁）、さらには旧狩猟法第一一条違反の事案につき、同条にいわゆる捕獲とは、鳥獣を自己の実力支配内に入れようとする一切の方法を行なうことをいい、実際鳥獣を実力支配内に入れ得たか否かはこれを問わない旨判示した大審院昭和一八年一二月二八日判決（刑集二二巻二二号三二三頁）、被告人が猟銃を発射したが、現実に山鳩を捕獲しなかつた事案につき、旧狩猟法第五条第六項中「前二項ノ期間内ニ非ザレバ狩猟鳥獣ヲ捕獲スルコトヲ得ズ」とあるのは、許可された期間外においては現実に狩猟鳥獣を捕獲する場合のみならず、一般に狩猟行為をも禁止する趣旨と解するのを相当とする旨判示した東京高等裁判所昭和二九年一二月三日判決（高裁刑集七巻一二号一七四三頁）の各趣旨とも合致するものであつて、大審院以来判例上確立された見解を踏襲したものと考えられる（もつとも、最高裁判所判例として、昭和二六年一二月一七日法律三一三号による改正前の漁業法七〇条にいわゆる「採捕」の意義につき、「水産動植物を採取捕獲する目的で有毒物または爆発物を使用した者が、現実にその動植物を取得占有するに至つた場合のみに止まらず、有毒物または爆発物の使用により動植物を疲憊斃死せしめ容易に捕捉しうる状態に置いた場合をも指称するものと解するのが相当である」とした昭和二八年七月三一日第二小法廷判決（刑集七巻七号一六六六頁）および同旧漁業法六八条にいわゆる「採捕の意義につき、「魚類を捕獲するために爆発物を使用し、魚類を容易に捕捉し得る状態に置くにおいては該魚類は爆発物使用者の支配内に帰属するものということができるから、現実にこれを拾い集めて取得すると否とを問わず、前記規定にいわゆる『水産動植物を採捕』したものと解するを相当とする」とした昭和二九年三月四日第一小法廷決定（刑集八巻三号二二八頁）があつて、一見前掲各大審院判決と牴触しているかの観があるが、いずれも従来大審院判例を変更のする旨明言しているわけではなく、かつまた、事案はいずれも、有毒物ないしは爆発物を使用した場合における『採捕』の意義、ないしはその結果魚類を疲憊斃死させた場合における所持罪の成否をめぐり、これとの関連において必要とされる限度において『捕採』の意義を論じたものであり、現行の水産資源保護法でいえば、同法第五条ないし第七条にいう『採捕』の意味について判示したものであつて、本件のような当該被告人の採捕行為それ自体が問題とされている案件とは事実を異にし、決して前掲各大審院判決と牴触するものではない）が、これら水産資源保護法第二五条および茨城県内水面漁業調整規則第二七条に関する東京高等裁判所の各判例は、同法等の前記の立法趣旨にかんがみ、いずれも正当として維持されるべきものであると思料する。
したがつて、本件における原判決は、「採捕」の意義につき右各判例に反する判断をしたものというほかなく、とうてい破棄を免れないものと思料する。